Een opdracht verstrekken aan een zzp’er? Welke overeenkomst?

Met de aanpassing van het SNA Keurmerk NEN 4400-1 normonderdeel 4.2.5.3 Uitbesteden van werk of opdracht verstrekken aan een zzp’er krijgen we steeds vaker de vraag: welke overeenkomst moeten we met de zzp’er afsluiten? Uiteraard is het niet aan ons om te bepalen welke overeenkomst het beste kan worden gesloten met de betreffende zzp’er omdat dit per situatie anders kan zijn. In dit artikeltje een overzicht van een aantal bekende algemene modelovereenkomsten en de bijbehorende spelregels. Vooral de spelregels zijn belangrijk voor de te nemen beheersmaatregelen omdat wanneer de regels niet worden gevolgd er geen vrijwaring kan worden verkregen voor de naheffing loonheffing.

Welke overeenkomst past bij welke situatie?

Voordat voor een modelovereenkomst gekozen kan worden moet wel duidelijk zijn hoe de situatie er uiteindelijk uit moet komen te zien. Wil je alleen maar de partijen (de opdrachtgever en de zzp’er) met elkaar in contact brengen zodat zij zelf een (model)overeenkomst sluiten? Of is het de bedoeling dat je rechtstreeks een opdracht verstrekt aan de zzp’er die de opdracht bij de onderneming van een klant/opdrachtgever gaat uitvoeren? De eerste situatie noemen we bemiddeling en de tweede situatie tussenkomst. Bij bemiddeling zijn verschillende mogelijkheden voor wat betreft de betaling van de zzp’er. Wanneer de betaling via de intermediair loopt kunnen daar wat risico’s aan zitten. Wij schreven daar al eerder over in de nieuwsbrief van oktober vorig jaar.

Wanneer geen behoefte is aan bemiddeling maar er sprake zou zijn van de tweede situatie, moet wel goed in de gaten gehouden worden dat de opdracht van intellectuele en/of creatieve aard is en dat het niet gaat om het uitvoeren van een werk van stoffelijke aard. Dit is van belang omdat je als organisatie zelf verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de opdracht aangezien je de opdracht in eerste instantie zelf aangenomen hebt van de opdrachtgever. Bij aanneming van werk kunnen de gevolgen erg groot zijn omdat de aansprakelijkheid na oplevering wel eens 10 jaar kan zijn. In sommige ernstige gevallen is dit soms zelfs 20 jaar. De vraag is dan of je als organisatie die verantwoordelijkheid wilt dragen. Het is dan ook aan te raden om niet met het tussenkomst model te werken maar met een goedgekeurde modelovereenkomst tot aanneming werk zodat je de aansprakelijkheden goed kunt doorleggen aan de betreffende zzp’er die het werk gaat uitvoeren.

Algemene modelovereenkomst van tussenkomst

Wanneer er geen behoefte is aan bemiddeling, maar de zzp’er zal wel via de intermediair een opdracht gaan uitvoeren bij een klant, dan kan dat via de modelovereenkomst van Tussenkomst. Tussenkomst is een fictieve dienstbetrekking en o.a. geregeld in de artikelen 2a en 2e van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Een fictieve dienstbetrekking wil zeggen dat de hoofdregel is dat door de opdrachtgever loonheffing moet worden ingehouden en afgedragen, maar dat dat niet nodig is wanneer de opdracht wordt uitgevoerd in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep. Een goedgekeurde modelovereenkomst van tussenkomst is de Algemene Modelovereenkomst Tussenkomst, opgesteld door de Belastingdienst nr. 9015550000-09-2.

Omdat bij tussenkomst wel sprake is van een persoonlijk verrichten van de arbeid, zijn de enige drie belangrijke zaken die goed in de gaten gehouden moeten worden de volgende:

De opdrachtnemer moet de opdracht zodanig uitvoeren dat het werkgeversgezag ontbreekt.
De opdrachtnemer moet zijn werk verrichten in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep.
Het aantal en duur van de opdracht(en) mag niet meer/langer zijn dan gebruikelijk.

AD. 1: Géén werkgeversgezag

In het Handboek Loonheffingen is een uitgebreide omschrijving te vinden over wat de relevante elementen zijn bij de beoordeling van een gezagsverhouding. Deze zijn als volgt:

• Er wordt gewerkt onder leiding en toezicht. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer de opdrachtgever zich bemoeit met hoe de opdracht moet worden uitgevoerd, er geen duidelijke opdracht omschrijving is en/of uit de opdrachtomschrijving is niet duidelijk op te maken wanneer de opdracht klaar is.
• De zzp’er verricht dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als ander personeel op dezelfde werkplek. Hiervan kan ook sprake zijn wanneer de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever.
• Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer de opdrachtgever bepaalt welke materialen en gereedschappen de werkende gebruikt voor de werkzaamheden en/of verschaft deze. Of dat de zzp’er de werkzaamheden op een bepaalde locatie moet uitvoeren terwijl dit niet relevant is voor het resultaat van de opdracht.
• De manier waarop de werkende naar buiten treedt; heeft hij eigen visitekaartjes/emailadres/reclame op zijn kleding of treedt hij in naam van de opdrachtgever naar buiten toe.
• Overige relevante aspecten zoals bijvoorbeeld dat de opdrachtgever een verzuimtraject opstart wanneer de zzp’er ziek is of dat de opdrachtgever verplicht dat de zzp’er allerlei verzekeringen afsluit. Dit is immers in strijd met de ondernemersvrijheid.

AD. 2: Zelfstndige uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep

Dit is best lastig, want hoe weet je zeker dat de zzp’er die voor jou een opdracht uitvoert een echte zelfstandig ondernemer is? En hiermee wordt bedoeld dat de zzp’er zelfstandig ondernemer is voor de Inkomstenbelasting. Een zzp’er moet aan heel veel eisen voldoen om ook voor de Inkomstenbelasting als zelfstandige aangemerkt te worden. Hij moet bijvoorbeeld voldoende opdrachtgevers hebben zodat hij zijn (continuïteits)risico(s) spreidt, hij moet minimaal 1.225 uur per jaar tijd investeren in zijn eigen onderneming, een winstoogmerk hebben, de intentie hebben om te groeien, innoveren etc. Het is ook goed om je te realiseren dat zelfs de Belastingdienst in de goedgekeurde modelovereenkomst een voorbehoud maakt. Dit is dus iets wat je als opdrachtgever (op de een of andere manier) toch goed in de gaten moet houden.

In de modelovereenkomst wordt wel een aantal criteria aangegeven maar dit is voor een goede beoordeling onvoldoende. Op grond van de modelovereenkomst moet in ieder geval het volgende worden geregeld:

• De zzp’er heeft een inschrijving bij de Kamer van Koophandel.
• De zzp’er beschikt over een BTW-nummer.
  • Er worden afspraken gemaakt over:
  • De aansprakelijkheid van de zzp’er jegens de klant/opdrachtgever;
  • Er mag geen concurrentie- en/of relatiebeding dat de zzp’er onredelijk beperkt in het verwerven of uitvoeren van opdrachten voor andere opdrachtgevers;
  • Het risico van non-betaling door de klant/opdrachtgever.

AD. 3: Het aantal en duur van de opdracht(en) mag niet meer/langer zijn dan gebruikelijk

Dit derde onderdeel hangt samen met hetgeen vermeld onder ad. 2. In artikel 9.2 van de modelovereenkomst staat dat de opdrachtnemer niet hoofdzakelijk voor dezelfde intermediair op basis van (opvolgende) opdrachten met een gezamenlijk langere duur dan gebruikelijk werkzaam is. In dat geval gaat de Belastingdienst ervan uit dat geen sprake is van een zelfstandig ondernemer omdat de zzp’er afhankelijk is van die ene grote opdrachtgever. Dit is ook een toets die volgt uit de criteria van zelfstandig ondernemerschap voor de inkomstenbelasting. Wanneer de zzp’er wel hoofdzakelijk via jou werkzaam is en de Belastingdienst om die reden aanneemt dat sprake is van gezag, moet je van goeden huize komen om alsnog aan te tonen dat (nog) wel sprake is van een zelfstandig ondernemer.