Belangrijk om het verschil te maken
Wij komen regelmatig klanten tegen die geen onderscheid maken tussen onderaanneming en inleen, zij scharen beide ‘leveranciers’ onder de afdeling ‘inkoop’. Vooral de ‘onderaannemingsovereenkomst op basis van regie’ blijkt achteraf gezien vaak toch een inleenconstructie te zijn geweest.
Wat is het verschil en waarom is dit verschil zo belangrijk?
Onder andere voor de Wet Ketenaansprakelijkheid (WKa) is het van belang om een onderscheid te maken tussen onderaanneming en inlening. Onderaanneming valt onder de ketenaansprakelijkheid en inlening valt onder de inlenersaansprakelijkheid. Beiden kennen zo hun eigen regels en uitzonderingen. Bijvoorbeeld voor de toepassing van de btw-verleggingsregeling en over de vraag of gestort moet worden op een g-rekening wanneer bemand materieel wordt ingeleend.
Ook is het onderscheid belangrijk wanneer het gaat om de toepassing van de ‘183 dagen regeling’ of voor de inzet van ZZP-ers. Bij het ‘fout’ inlenen van een ZZP-er kan onderaanneming van werk een (fictieve) dienstbetrekking opleveren, waardoor je te maken kan krijgen met allerlei dwingendrechtelijke regels uit het arbeidsrecht. Denk aan het loon doorbetalen bij ziekte of een ontslagvergunning aanvragen als je de overeenkomst wilt beëindigen. Daarbij is het ook belangrijk om een onderscheid te maken om na te gaan of er voor een arbeidskracht onder de Wet Arbeid Vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning nodig is.
In dit artikel gaan we hoofdzakelijk in over de relevantie van dit verschil voor de Wet Ketenaansprakelijkheid.
Er is sprake van onderaanneming wanneer de aannemer de uitvoering van (een deel van) het werk van stoffelijke aard geheel of gedeeltelijk uitbesteedt aan een ander (de onderaannemer) die dit (deel van) het werk buiten dienstbetrekking uitvoert en oplevert tegen een te betalen prijs. Bij onderaanneming moet er dus sprake zijn van de volgende kenmerken:
Van inlening (en doorlening) is sprake wanneer een werknemer met instandhouding van zijn dienstbetrekking aan een derde ter beschikking wordt gesteld om daar onder leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten. Dit wordt ook wel een inspanningsverbintenis genoemd; niet het resultaat wordt beoogd maar puur de inspanning (arbeid). Het verschil tussen ketenaansprakelijkheid en inlenersaansprakelijkheid zit hem veelal in de feitelijke situatie en vaak is het zo dat het criterium ‘gezag’ van doorslaggevend belang is.
Naast de feitelijke situatie kan ook het gekozen contract speelt hierbij een rol spelen: onderaannemingsovereenkomst of inleenovereenkomst.
Wanneer een onderneming buitenlandse arbeidskrachten in Nederland werkzaamheden laat verrichten en in de veronderstelling is dat er sprake is van aanneming van werk, terwijl feitelijk sprake is van inlening van arbeidskrachten, kan het zijn dat een onderneming onterecht de 183-dagenregeling toepast of de arbeidskrachten laat werken zonder tewerkstellingsvergunning. Dit levert (naast het risico op een forse boete) een verhoogd WKa-risico op.
Wanneer de 183-dagen regeling wordt toegepast, maar achteraf gezien blijkt dat het feitelijke gezag bij de inlener (toezicht en leiding) in Nederland ligt, dan is er vanaf de eerste dag een verplichting om in Nederland loonbelasting af te dragen. Gebeurt dit niet dan kan dit leiden tot een fikse naheffing. Wanneer het daarbij ook nog eens gaat om een arbeidskracht van buiten de EU/EEG of uit Kroatië, dan was achteraf gezien ook een TWV nodig geweest. De boetes kunnen dan flink oplopen, tot wel € 8.000,- per arbeidskracht. Wanneer een boete wordt opgelegd omdat er zonder TWV is gewerkt, vindt naheffing plaats op grond van het anoniementarief.
Ook gaat het niet altijd goed met het bemiddelen van ZZP-ers met een modelovereenkomst voor bemiddeling of tussenkomst. Om vrijwaring te krijgen met een modelovereenkomst mag er in die gevallen feitelijk geen sprake zijn van het geven van toezicht of leiding (werkgeversgezag) door de inlener. Wanneer een ZZP-er ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is immers sprake van inlening/uitlening. Ofwel een klassieke uitzendconstructie. Dit kan achteraf tot problemen leiden. Ook hier is de feitelijke situatie bij de inlener van doorslaggevend belang. Vaak wordt hier voor de plaatsing van de ZZP-er onvoldoende over doorgevraagd met alle gevolgen en risico’s van dien.
