Bemiddeling en toch zelf het loon betalen. Wat is het risico?

Op 18 september jongstleden heeft het Gerechtshof Amsterdam beslist dat de verhouding tussen een ZZP-er en het bemiddelingsbureau een privaatrechtelijke dienstbetrekking kan opleveren, wanneer het bemiddelingsbureau loon betaalt aan de ZZP-er. Hoe zit dat precies?

Bemiddeling in de thuiszorg

In de betreffende zaak, was de ZZP-er sinds 1994 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met haar eenmanszaak. De omschrijving van de activiteiten van die eenmanszaak luidt: Thuiszorg Ziekenverzorgende in de thuiszorg. De ZZP_er had een Verklaring Arbeidsrelatie Winst Uit Onderneming (VAR-wuo) voor het jaar 2013. In 2015 is haar VAR ingetrokken en gewijzigd in een VAR-loon. De aanleiding voor de intrekking was een onderzoek, dat had plaats gevonden bij één van haar opdrachtgevers. Zij bleek dat jaar geen werkzaamheden te hebben verricht voor betreffende opdrachtgever.

Omdat de VAR was ingetrokken, had de ZZP-er bij haar aangifte inkomstenbelasting vragen gesteld aan de belastinginspecteur, omdat zij niet zeker was van haar fiscale voordelen. Om gebruik te maken van fiscale voordelen moet je voldoen aan de criteria van zelfstandig ondernemerschap. Daarvan zijn de criteria onder andere dat  het moet gaan om het zelfstandig uitoefenen van een beroep (opdracht). In 2015 heeft zij voor 4 verschillende opdrachtgevers werkzaamheden verricht op basis van bemiddeling. De Belastinginspecteur (en ook de Rechtbank) was van mening dat er bij 2 van de 4 opdrachtgevers geen sprake was het zelfstandig uitgeoefende beroep, omdat er bijvoorbeeld geen debiteurenrisico werd gelopen en omdat de bemiddelingsbureaus eenzijdig de tarieven bepaalden (en tussentijds wijzigden) en niet de ZZP-er zelf. Hierdoor mogen de gewerkte uren voor deze opdrachtgevers niet worden meegeteld voor het urencriterium.  Zoiets kost de ZZP-er al gauw duizenden euro’s per jaar aan posten die je niet meer kunnen worden afgetrokken (of zelfs moeten worden terugbetaald).

Bemiddeling of dienstbetrekking?

Het Hof grijpt terug naar het arbeidsrecht om te zien of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Er is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als de arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. En dit is het geval wanneer wordt voldaan aan de volgende 4 criteria:

1. Er is een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer
2. Er is een verplichting tot het verrichten van arbeid
3. Er is een verplichting tot het betalen van loon door de werkgever
4. Er is een verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten

Het Hof vond dat bij 1 van de 4 opdrachtgevers zeker sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Daarvoor werden de volgende redenen gegeven:

1. Het tarief wordt bepaald door de bemiddelaar en wordt per uur aan de ZZP-er betaald (er is een verplichting tot het betalen van loon)
2. Er is sprake van een gezagsverhouding omdat de ZZP-er tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen over de uitvoering van de opdracht moet uitvoeren
3. De werkzaamheden moeten door de ZZP-er persoonlijk worden uitgevoerd, omdat zij verplicht was zich op tijd ziek te melden als zij de arbeid niet kon verrichten

Helaas waren de werkzaamheden voor de overige opdrachtgevers van de ZZP-er niet voldoende, om gebruik te maken van de fiscale voordelen.

Dienstbetrekking voorkomen

Uit dit artikel kunnen we in ieder geval leren dat het belangrijk is dat de ZZP-er het eigen tarief kan bepalen. Dit is namelijk onderdeel van het zelfstandig ondernemerschap. Verder is het altijd belangrijk om alle overige omstandigheden, zoals de feitelijke werkrelatie, goed in de gaten te houden om te voorkomen dat er geen gezagsverhouding is. Dit is in veel gevallen ingewikkeld. Jurisprudentie heeft echter wel een redelijk duidelijke lijn, die gevolgd kan worden om in het gros van de gevallen de privaatrechtelijke dienstbetrekking te voorkomen.